一、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人

　　(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要)

　　法律問題

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第四十三條規(guī)定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人？

　　法官會議意見

　　《建工解釋一》第43條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據(jù)各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

　　【法條參考】

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

　　第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

　　二、借用資質的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償

　　(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要)

　　法律問題

　　借用資質的實際施工人是否有權請求發(fā)包人對其施工工程折價補償？

　　法官會議意見

　　沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第793條第1款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”因此，在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

　　【法條參考】

　　《中華人民共和國民法典》

　　第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

　　建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

　?。ㄒ唬┬迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；

　?。ǘ┬迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

　　發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

　　三、承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理

　　(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要)

　　法律問題

　　承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任？

　　法官會議意見

　　轉包和違法分包涉及三方當事人兩個法律關系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。承包人有權依據(jù)與發(fā)包人之間的建設工程施工合同關系請求發(fā)包人支付工程款。實際施工人有權依據(jù)轉包或者違法分包的事實請求承包人承擔民事責任?！督üそ忉屢弧返?3條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本款解釋是為保護農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務分別向承包人和實際施工人清償?shù)那樾?，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協(xié)調。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，應當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。

　　【法條參考】

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

　　第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

　　四、實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權

　　(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要)

　　法律問題

　　實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

　　法官會議意見

　　建設工程價款優(yōu)先受償權是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬！吨腥A人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《建工解釋一》第35條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?rdquo;依據(jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。

　　【法條參考】

　　《中華人民共和國民法典》

　　第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

　　第三十五條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

　　五、合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持

　　(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要)

　　法律問題

　　合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，是否應予支持？

　　法官會議意見

　　轉包合同、違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。